Институт долевого строительства в его легально закрепленной форме в виде договора участия в долевом строительстве (далее ДДУ) является довольно новым способом приобретения жилых помещений, опирающимся на принятый в декабре 2004 г. ФЗ № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».В то же время модель долевого строительства фактически использовалась в РФ в период перехода на рыночные отношения, с учетом формируемой из ГК РФ договорной базы - использовались конструкции купли-продажи, подряда, договора о совместной деятельности, но отсутствие легально закрепленного специального договорного вида для таких отношений приводило на практике к существенным нарушениям прав лиц, вложивших свои средства в строительство жилья.

Несмотря на отсутствие специального договорного вида долевого строительства вплоть до 2005 г., когда вступил в силу ФЗ № 214-ФЗ, отношения по долевому строительству были весьма востребованы. При этом такая форма привлечение средств для долевого строительства жилья, как жилищно-строительные кооперативы (ЖСК) в указанный период находилась в кризисе, что способствовало разноплановому оформлению отношений по долевому строительству в рамках именно предусмотренных ГК РФ договорных моделей и их сочетания, включая всевозможные заемные и вексельные схемы, являющиеся непрозрачными для потребителей будущего жилья. Невостребованность же ЖСК в указанный переходный период была связана с отсутствием должного правового регулирования жилищных кооперативов и их деятельности. Жилищное законодательство РСФСР не отвечало новым условиям организации и деятельности юридических лиц, в том числе таких как жилищные кооперативы. Новое правовое регулирование организации и деятельности жилищных кооперативов сформировано только в ЖК РФ, который также, как и ФЗ № 214-ФЗ вступил в силу с 2005 г. Кроме того, такая модель привлечения средств граждан на долевое строительство, как ЖСК, получила закрепление в самом ФЗ № 214-ФЗ наряду с ДДУ. Также уже после принятия и введения в действие ЖК РФ и ФЗ № 214-ФЗ жилищная кооперация стала развиваться с учетом дополнительных гарантий государства в обеспечении прав на жилье определенных категорий граждан посредством господдержки ЖСК, в частности, что нашло отражение в Федеральном законе от 24.07.2008 № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства».

На протяжении 10-летнего периода практики долевого строительства на основе специального созданных для него правовых моделей в ФЗ № 214-ФЗ, ЖК РФ и ФЗ № 161-ФЗ, сформировался положительный опыт такой формы решения жилищной проблемы, но при этом возникающие недостатки постоянно устранялись посредством внесения изменений в указанные нормативные акты. Изменения законодательства в области долевого строительства были направлены на повышение правовых гарантий для участников долевого строительства, исключение злоупотреблений в сфере строительства многоквартирных домов, соблюдение сроков и качества строительства, обеспечения прав дольщиков на случай ненадлежащего исполнения застройщиками своих обязательств, целевого расходования средств участников долевого строительства, соответствия застройщиков предъявляемым к ним требованиям и обеспечения законности строительства.

Кроме того, за указанный период времени появились новые нормы, направленные на защиту участников в сфере долевого строительства, а также акты судебного толкования для формирования единообразной судебной практики разрешения споров в сфере долевого строительства. В частности, в ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» внесены дополнения, предусматривающие особенности банкротства застройщиков (параграф 7 глава IX введен ФЗ от 12.07.2011 № 210-ФЗ).

Несмотря на постоянное совершенствование специального законодательства в области долевого строительства, наличие законодательной базы регулирования указанных отношений, положительную практику деятельности застройщиков, соблюдающих все условия долевого строительства, в указанной сфере сохраняется ряд проблем, к которым можно отнести:

• отсутствие надлежащего контроля со стороны уполномоченных в сфере долевого строительств органов государственной власти субъектов РФ за деятельностью застройщиков. Эта проблема включает отсутствие единой методики выявления и предупреждения незаконного привлечения средств участников долевого строительства на начальной стадии строительства, контроля за недопустимостью расщепления застройщика (когда разрешительная документация оформляется на номинального застройщика, а фактическое строительство и привлечение средств дольщиков осуществляет подрядчик, квазизастройщик);
• отсутствие механизма взаимодействия уполномоченного в сфере долевого строительства государственного органа субъекта РФ и муниципальных органов власти, осуществляющих в соответствии с Градостроительным кодексом РФ деятельность по контролю за самовольным строительством и нарушением правил землепользования и застройки;
• сохраняется проблема целевого расходования привлеченных застройщиками денежных средств участников долевого строительства;
• законодательно закреплены обязательные формы привлечения средств на долевое строительство только от граждан, но не других участников (индивидуальные предприниматели, юридические лица), что не позволяет обеспечивать баланс интересов всех участников долевого строительства при нарушении сроков и качества строительства, в том числе в случае банкротства застройщика и необходимости достройки многоквартирного дома, приводит к обходу законодательного запрета двойного заключения договора в отношении одного объекта долевого строительства, что снижает гарантии защиты дольщиков- граждан;
• не урегулированы отношения по достройке многоквартирных домов в случае недобросовестности застройщиков. Единственная модель достройки предусмотрена в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», возможна только в рамках процедур банкротства застройщика, однако труднореализуема и не применяется на практике. Нормы закона о банкротстве в этой части являются неэффективными, что показывает практика. Фактически используются различные квазиспособы достройки, сами участники долевого строительства организуются в ЖСК или ТСЖ и достраивают многоквартирные дома часто в нарушение требований градостроительного законодательства, при наличии конфликта интересов между участниками, достраивающими такие дома, значительных дополнительных затратах на достройку. В некоторых субъектах РФ приняты региональные нормативные акты и даже законы, предусматривающие определенные варианты достройки проблемных многоквартирных домов, однако единообразного решения, согласующегося с гражданским, жилищным, градостроительным законодательством РФ и ФЗ № 214-ФЗ на федеральном уровне не имеется, что приводит к различной не всегда успешной региональный практике точечного решения проблем;
• не решена проблема передачи прав на земельный участок, используемый для долевого строительства, при возведении на нем многоквартирного дома, либо объекта незавершенного строительством, который будет достраиваться как многоквартирный дом. ФЗ № 214-ФЗ предусматривается застройка под долевое участие земельных участков, находящихся в собственности, на праве аренды, субаренды или случаях, предусмотренных Федеральным законом «О содействии развитию жилищного строительства», либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, на основе договора безвозмездного пользования таким земельным участком. При этом лица, аффилированные с застройщиками, и являющиеся собственниками земельных участков, зачастую создают модель расщепления застройщика и используют земельный участок, как объект прав при спорах, возникающих при застройке такого земельного участка многоквартирным домом по долевому участию. С помощью механизмов аффилированной аренды земельные участки под незавершенными строительством многоквартирными домами выводятся из конкурсной массы по закону о несостоятельности (банкротстве), сводя на нет возможности достройки дома даже с учетом трудно реализуемой модели достройки в рамках параграфа 7 глав IX закона о банкротстве. Такое выведение земельного участка, а соответственно, объекта незавершенного строительства, на нем расположенного, исключает эти объектов от притязаний кредиторов, включая дольщиков в рамках дела о банкротстве застройщика, либо в рамках иного процесса о взыскании. Правовой режим земельного участка, предоставленного и закрепленного под строительство многоквартирного дома в рамках моделей ФЗ № 214-ФЗ о долевом строительстве многоквартирных домом, должен быть аналогичным правовому режиму будущего многоквартирного дома, закрепляемому ЖК РФ, где земельный участок включен в состав общего имущества многоквартирного дома и не может быть предоставлен и использован на иные цели, кроме как размещение и обслуживание многоквартирного дома. Такой режим должен исключать всяческую конкуренцию правообладателей земельного участка, предоставленного под строительство многоквартирного дома, и будущих правообладателей жилых помещений в таком доме, учитывая, что конечная цель отношений по долевому строительству - это достройка и ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома. Решение вопроса с правовым режимом земельного участка, предоставленного под строительство многоквартирного дома по модели долевого участия в строительстве, позволит сформировать единообразную практику достройки многоквартирных домов;
• сохраняется проблема раздвоенности оснований участия в долевом строительстве для граждан и для юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), являющихся участниками долевого строительства, что создает разный правовой режим одного многоквартирного дома при разрешении споров, включая разную подведомственность дел, разную судебную практику общих судов и арбитражных судов (несмотря на объединения их в единую судебную систему внутреннее разделение категорий споров сохраняется), разный правовой режим многоквартирного дома при банкротстве застройщика и достройке дома, конкуренцию прав участников граждан, юридических лиц, иных кредиторов и правообладателей земельного участка. Кроме того, сохраняется риск двойного отчуждения одного объекта долевого строительства, например, гражданину по зарегистрированному ДДУ, и юридическому лиц - по договору купли-продажи будущей недвижимости или инвестиционному договору;
• не разграничены на уровне градостроительного, жилищного, земельного и гражданского законодательства отношения по строительству индивидуальных жилых домов и многоквартирных домов, что приводит к распространенным моделям строительства на земельных участках ИЖС многоквартирных домов под видом индивидуальных, при этом нормы ФЗ № 214-ФЗ, гарантирующие права участников долевого строительства, также не соблюдаются, поскольку привлечение средств граждан осуществляется в обход указанного и иных законов. Проблема так называемых обманутых дольщиков часто смешивается с аналогичной проблемой обманутых участников строительства индивидуальных жилых домов на землях ИЖС, преобразуемых в многоквартирные дома. Данные проблемы необходимо разделять и решать отдельно вопросы строительства объектов, в т.ч. посредством долевого участия, на земельных участках ИЖС.

Проблема долевого строительства в последние несколько лет, обострилась, на наш взгляд, еще и в связи с разночтениями политико-правового разрешения возникающих в сфере долевого строительства вопросов, и как следствия выбора правовой модели будущего развития институт долевого строительства. Отчетливо возникающие противоречия в сфере интересов участников долевого строительства, иных кредиторов, включая кредитные организации, кредитующих застройщика, собственных интересов застройщиков (в т.ч. недобросовестных), публичных интересов и обязательств субъектов РФ и РФ, в частности по вопросам помощи обманутым дольщикам, а фактически восполнение ответственности за застройщиков или разделение с ними ответственности ввиду ненадлежащего контроля за долевым и самовольным строительством, продемонстрировала судебная практика, подходы которой кардинально разошлись, арбитражная практика и практика судов общей юрисдикции существенно отличались в спорах по долевому строительству. Политико-правовые разногласия в области выбора модели долевого строительства жилья в России нашли подкрепление в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», однако нормы об особенностях банкротства застройщиков только подтвердили двойственность правовых подходов и оказались тупиковыми на практике, по сути своей совершенно неэффективными и еще более усложняющими цели достижения долевого строительства многоквартирных домов при возникновении проблем с застройщиком.

В настоящее время обсуждается несколько подходов в отношении перспектив долевого строительства в России:

Первый подход: полная отмена договора участия в долевом строительстве.

Аргументы, выдвигаемые за такую инициативу. Постоянно возникающая проблема обманутых дольщиков, которая требует затрат из бюджетов субъектов РФ на достройку проблемных домов вместо недобросовестных застройщиков.

Опасности такого подхода: институт долевого строительства был легально введен в качестве самостоятельного договора со специальным правовым регулированием именно по той причине, что потребность в таких отношениях фактически была с учетом перехода к рыночной экономике, развития частного строительства жилищного фонда, изменения государственной политики в жилищной сфере, а регулирование и правовые гарантии отсутствовали. При этом до появления ФЗ № 214-ФЗ использовались совершенно различные схемы привлечения средств граждан и юридических лиц на строительство многоквартирных домов, которые не гарантировали сохранность средств, их целевое использование, соблюдение застройщиками условий по качеству и срокам строительства. И число обманутых дольщиков было существенно большим по сравнению с периодом после введения в действие ФЗ № 214-ФЗ, будущие квартиры отчуждались многократно, до 5-и и более раз один объект отчуждался разным лицам, без реальных перспектив для всех остальных вернуть вложенные средства. Рынок долевого строительства был хаотичным, поэтому введение специальной договорной модели, с постепенным ее улучшением посредством совершенствования закона и правоприменительной практики, оказалось правильной мерой. Существенно снизились риски участников - граждан, иных инвесторов при строительстве жилья. Кроме того, на строительном рынке сформировались конкурентно способные строительные организации, специализирующиеся именно на долевом строительстве жилья, и доказавшими успешную практику таких отношений.

Важно и то, что договор долевого строительства широко используется, как инструмент жилищного обеспечения граждан доступным жильем за счет государства, субъектов РФ либо с использованием средств государственной поддержки (субсидирование приобретения жилья, суммы/процентов по кредитам на приобретение жилья). Этот механизм практически единственно доступный в настоящее время для жилищного обеспечения детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, малоимущих граждан, иных указанных в законе граждан, при практически полном сокращении государственного строительства жилья. Схема долевого строительства жилья позволяет планировать строительство соответственно срокам предоставления жилья льготникам по мере наступления у них оснований, более экономично расходовать бюджетные средства, так как стоимость строящегося жилья является более экономически выгодной, чем стоимость уже готового жилья. Строительство нового жилья по ДДУ позволяет планировать и учитывать качество и размеры жилищного фонда соответственно нуждающимся в них категориям граждан.    

При ликвидации такой модели приобретения жилья как ДДУ, придется отменять ЖСК, так как строительные кооперативы являются разновидностью модели долевого участия в строительстве, и часто используются для обхода установленных законом обязательных требований к застройщикам, что является самостоятельной проблемой и требует совершенствования самой модели ЖСК (рассмотрено в основной части). При этом ЖСК довольно устоявшаяся форма долевого строительства жилья, перспективная и используемая для обеспечения указанных в законе граждан доступным жильем.     

Второй подход: изменение схемы долевого строительства, включение в договор участия в долевом строительстве кредитных организаций, как субъектов, обеспечивающих контроль за целевым расходование денежных средств, направляемых на строительство многоквартирных домов. 

Аргументы, выдвигаемые за указанную инициативу: обеспечение контроля за целевым расходованием денежных средств застройщиками на строительство многоквартирных домов, что решит проблему обманутых дольщиков, а также позволит сопровождать достройку многоквартирных домов с соблюдением целевого направления средств при неисполнении застройщиками своих обязательств.

Действительно, практика заключения гражданами договоров участия в долевом строительстве при получении ими ипотечных кредитов, под залог будущей квартиры, показывает, что проверка банком соблюдения застройщиком всех предусмотренных ФЗ № 214-ФЗ условий для привлечения денежных средств дольщиков, является дополнительной гарантией уверенности в законности схемы привлечения средств. Как правило, кредитная организация, которая предоставляет кредиты гражданам для приобретения жилья в строящемся многоквартирном доме, одновременно кредитует и самого застройщика, использующего денежные средства банка и дольщиков для строительства многоквартирного дома. Однако такая проверка является документальной, кредитная организация не сопровождает строительство многоквартирного дома и выступает всего лишь фильтром при проверке документов, страхуя, прежде всего, свои собственные риски. 

Опасности такого подхода:

– удорожание стоимости объектов строительства за счет дополнительной стоимости банковских услуг по сопровождению специальных счетов застройщиков и контролю за поступлением и расходованием средств на долевое строительство, а также увеличение стоимости кредитных средств банков на финансирование долевого строительства в связи с увеличением банковских рисков ввиду сопровождения банками долевого строительства и включения их в схему достройки многоквартирных домов при недобросовестности застройщиков или их финансовой несостоятельности,

– сокращение первичного предложения жилья на рынке и в целом конкуренции на рынке доступного жилья, напротив, формирование строительных или финансово-строительных монополий, ввиду того, что контроль за целевым использованием денежных средств на долевое строительство многоквартирных домов без сопровождения процесса строительства лишен смысла,

– отсутствие гарантий сохранности вложенных в строительство денежных средств вследствие рисков уже недобросовестности или финансовой несостоятельности самих кредитных организаций, лишения их лицензии. Разработка системы страхования средств граждан, вложенных в долевое строительство, по модели страхования вкладов не решит проблему, поскольку при строительстве многоквартирного дома используются не только средства участников – граждан. При возникновении проблем с достройкой, а в случае участия в схеме долевого строительства банка, – проблем с указанным финансовым институтом, вопросы обеспечения достройки многоквартирного дома зависят от гарантирования сохранности средств всех участников долевого строительства, а не только граждан-дольщиков, что система страхования средств не обеспечит, и что будет существенным препятствием для обеспечения достройки многоквартирного дома,

– необходимо изменения правовой концепции договора банковского счета. Согласно п. 3 ст. 845 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Представляется, что модель счета эскроу не является подходящей для систематической деятельности застройщиков по привлечению средств участников долевого строительства и осуществлению хозяйственной деятельности по строительству многоквартирных домов. Эскроу предусмотрен для специальных целей и определенных операций, но не может заменить собой обычный расчетный счет застройщика.    

Главное, что при включении в модель долевого строительства в качестве субъектов контроля - кредитных организаций не решит основные проблемы, по которым появляется такая категория, как обманутые дольщики.

Кроме того, кредитные организации не могут заменить государственный контроль в сфере долевого строительства, который закреплен в ФЗ № 214-ФЗ, и ненадлежащее осуществление которого является одной из причин появления обманутых дольщиков.

Согласно третьему подходу – необходимо сохранить договор участия в долевом строительстве в существующей модели, совершенствуя практику контроля застройщиков, урегулировав вопросы достройки многоквартирных домов, исключив незавершенный строительством многоквартирный дом из конкурсной массы при банкротстве застройщика.

В Конституции РФ закреплены новые принципы жилищной политики, основанные на дифференцированной роли государства в решении жилищного вопроса граждан РФ. И хотя согласно ст. 40 Конституции РФ [1] каждый имеет право на жилище, бесплатное или за доступную плату жилье гарантируется только малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в нем. Граждане, не попадающие в льготные категории, должны обеспечивать себя жильем сами. При этом Конституцией РФ устанавливается, что органы государственной власти и местного самоуправления содействуют жилищному строительству, создают условия для осуществления права на жилище.

Продолжение в части 2