Правовое положение отношений в сфере трансплантации органов, тканей и клеток человека в Швейцарии закреплено на высшем конституционном уровне. Союзной Конституций Швейцарской Конфедерации [22], утверждённой на референдуме 7 февраля 1999 г., в ст. 119а «Медицинская трансплантация» [21] закреплено создание Союзного закона о трансплантации органов, тканей и клеток, который направлен на защиту достоинства человека и личности, охрану здоровья (п. 1 ст. 119а). Союзный закон Швейцарии «О трансплантации органов, тканей и клеток (Закон о трансплантации)» был принят 8 октября 2004 г. Федеральным собранием Швейцарской Конфедерации. Союзный закон наиболее полно регламентирует максимальное количество аспектов в сфере трансплантологии. Им определены: разделение полномочий между федеральным уровнем и уровнем кантонов, между различными органами (исполнительной власти и Федеральным Советом по трансплантации, компетенция которых также установлена в нормах закона); лицензирование и учет деятельности в сфере трансплантации; различные правовые режимы для пересадки человеческих органов, органов животных, стволовых клеток и трансплантов; сотрудничество и осуществление правоотношений в сфере трансплантации в рамках национального и международного уровней; особые режимы для граждан Швейцарии (как доноров, так и реципиентов), а также вопросы международного сотрудничества по обмену и передаче/приему донорских органов и тканей, в том числе оговариваются вопросы трансплантации с участием иностранных лиц; механизм правовой защиты; уголовно-правовая и административно-правовая ответственность. В аспекте рассматриваемого института трансплантации донорской̆ карты отметим, что такого документа в Швейцарии нормативно не закреплено. В Швейцарии также используется институт государственной̆ регистрации и ведения реестров, т.е. учета и контроля доноров и реципиентов, а также их органов и тканей. В ст. 8 Союзного закона Швейцарии о трансплантации четко закреплено обязательное прижизненное согласие потенциального донора в случае его смерти на передачу органов, тканей и клеток. В случае если такого документального согласия нет, то таковое могут дать ближайшие родственники, если они уверены, что умерший был согласен на изъятие. Если же о подобном заявлении ближайшим родственникам неизвестно, изъятие запрещено законом. В отличие от России, Германии, в Швейцарии потенциальным донором может быть лицо, которому исполнилось полных 16 лет. В соответствии со ст. 16 и 19 рассматриваемого закона Швейцарии, вопросами фиксации, учета и распределения органов, тканей и клеток занимается Федеральный совет и Национальный пункт распределения, каждый из которых обладает своими полномочиями. Помимо обозначенных органов, в соответствии со ст. 22 Федерального закона Швейцарии о трансплантации, уведомлением Национального пункта распределения занимаются госпитали и Центры по трансплантации.

Во Франции Кодекс общественного здоровья устанавливает, что изъятие органов от трупа возможно в том случае, если врач удостоверится в отсутствии прижизненного отказа от донорства, который должен быть зафиксирован в Национальном регистре. Если Национальный регистр не содержит такой информации, то врач для выяснения этого вопроса должен обратиться к одному из ближайших родственников.

В Италии, после принятия в 1999 году закона, регулирующего вопросы трансплантации, каждому гражданину, достигшему 18-ти летнего возраста, направляется письменное уведомление о необходимости в течение 90 дней выразить несогласие против посмертного донорства органов. Отказы от посмертного донорства вносятся в специальный национальный регистр, а «молчание», то есть отсутствие зафиксированного в регистре отказа, воспринимается как согласие с посмертным изъятием органов и тканей.

В Финляндии, врач должен получить согласие родственников умершего на изъятие органов и тканей, но если умерший оставил прижизненное распоряжение, члены семьи не имеют право воспрепятствовать изъятию органов и тканей.

В практике применения правового регулирования трансплантации в зарубежных странах альтернативой введения и использования донорских карт является ведение реестров доноров и реципиентов. Таким образом, каждый гражданин имеет право обозначить свое согласие или отказ посредством внесения себя в тот или иной реестр, который ведется специальным уполномоченным органом (на федеральном уровне) или же региональными уполномоченными органами.

Особенностью Соединенных Штатов Америки, в отношении к донорским органам и тканям является возможность дарения того или иного органа еще при жизни донора. По «Акту об анатомическом даре» США, Секция 8, анатомический дар (Акт донорства) может быть сделан во время жизни дарителя с целью трансплантации, терапии, исследования или науки. Даритель может сделать анатомический дар (форма посмертного донорства) путем обозначения согласия на анатомический дар на водительских правах дарителя или удостоверении личности; в завещании; во время смертельной болезни или тяжелых ранений дарителя, в любой форме, выраженной в присутствии как минимум двух совершеннолетних свидетелей, по крайней мере, один из которых является незаинтересованным свидетелем. Даритель или другой человек, уполномоченный сделать анатомический дар, могут оформить анатомический дар и картой дарителя. В США договорные механизмы получили наибольшее распространение при посмертном донорстве, в частности, применяется «расширенная модель посмертного донорства«. Государство расширяет сферу возможного использования объекта трансплантации, устанавливая уголовный запрет на коммерческое донорство. Судебная практика признает объект трансплантации вещью, что, однако, не находит поддержки у законодателя [7].  В США также имеется своего рода банк данных о согласии или несогласии человека стать посмертно донором. Данные сведения указываются на водительских правах человека, но здесь также существует человеческий фактор.

Законодательство Великобритании о трансплантации сосредоточено в основном на «Акте о человеческих тканях» 2004 г., который предусматривает необходимость наличия генетической связи между донором и реципиентом. Однако Департамент здравоохранения Великобритании в 2014 году опубликовал проект постановления [25], регулирующего донорство митохондрий – процедуру, ведущую к созданию гибридной яйцеклетки, содержащей генетический материал трех человек. Предполагается, что после общественного и экспертного обсуждения документ вступит в силу в конце текущего года. Таким образом, Великобритания станет первой страной, в которой будет разрешено создание эмбрионов «с тремя родителями». Также установлен уголовно-правовой запрет в отношении коммерческого донорства. Здесь существует специальный реестр доноров Национальной системы здравоохранения (NHS) и также каждому человеку, желающему спасти жизнь другого с помощью своих органов, выдается карта донора. Зарегистрироваться в данном реестре может любой человек, позвонив по телефону или зайдя на сайт в интернете. Более того, в Великобритании постоянно проводят агитационные мероприятия, направленные на то, чтобы люди не смущались быть донорами, а понимали, что в подобной ситуации может оказаться каждый и помочь друг другу могут лишь люди.

Подводя итоги вышеизложенному, нужно отметить, что зарубежное и международное законодательство о трансплантации, как правило, признает органы и ткани объектами suigeneris (с латыни – своеобразный), ограниченными в обороте, устанавливая уголовный запрет на коммерческое донорство, создавая реестры лиц, желающих стать донорами. Государство выступает в качестве основного регулятора правоотношений в сфере трансплантации органов и тканей, допуская ограниченное использование договорного механизма в сфере посмертного донорства. Здесь встает вопрос о моменте признания факта смерти.

Специалисты Гарвардского университета США еще в 1968 г. предложили считать смертью человека смерть его головного мозга. Данное состояние характеризуется тем, что в результате необратимой утраты функций головного мозга вернуть человека к жизни уже невозможно, но клиническая смерть еще не наступила, а значит, его органы можно использовать в целях трансплантации. Эта концепция принята зарубежной медициной и правом. Смерть как юридический факт порождает юридические последствия лишь тогда, когда он зафиксирован и удостоверен в надлежащей процедурно-процессуальной форме.

В России же основным специальным законодательным актом, содержащим правовые нормы, регулирующие отношения по пересадке органов и тканей, является Закон Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (в редакции Федерального закона №91-ФЗ от 29.11.2007 г.). Однако принятие этого специального законодательного акта и последующее внесение в него дополнений не позволили решить всех возникающих при трансплантации проблем.

Закон состоит из Преамбулы и четырех разделов:

Раздел I. Общие положения.

Раздел II. Изъятие органов и (или) тканей у трупа для трансплантации.

Раздел III. Изъятие органов и (или) тканей у живого донора для трансплантации.

Раздел IV. Ответственность учреждения здравоохранения и его персонала.

В Преамбуле определяются общие условия и порядок трансплантации органов и тканей человека с учетом современных достижений науки и медицинской практики, а также рекомендаций Всемирной Организации Здравоохранения (ВОЗ). Трансплантация (пересадка) органов и тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан и должна осуществляться на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки. Анализ содержания Преамбулы закона позволяет выделить два основных момента, определяющих позицию законодателя в установлении правового режима трансплантации. Во-первых, трансплантация как метод медицинского вмешательства провозглашается средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан: декларативный характер этого положения очевиден, поскольку никто не станет отрицать того, что ни один способ медицинского вмешательства, а тем более изъятие органа и пересадка его в чужой организм, не может гарантировать спасения жизни и восстановление здоровья человека.

Недостаток содержания Преамбулы закона о трансплантации видится и в том, что законодатель предупредил возможные попытки злоупотребления при использовании трансплантации, поэтому мы поддерживаем позицию, согласно которой в Преамбуле «не нашли отражения идеи предупреждения противоправного причинения вреда здоровью донора и реципиента, что свидетельствует ... о внутренней противоречивости закона».

Во-вторых, в Преамбуле закреплены приоритеты защиты прав личности (донора и реципиента), и определено, что их интересы превалируют над интересами общества или науки. Такая позиция полностью соответствует положениям Конституции Российской Федерации о том, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства» (ст.2).

Порядок констатации смерти в Российской Федерации только с января 2012 г. получила статус законодательно утвержденного положения (ст. 66 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации») [19], до этого времени была определена в ведомственных документах Министерства здравоохранения и социального развития.

Во исполнение указанной статьи постановлением Правительством РФ от 20.09.2012 г. утверждены Правила определения момента смерти человека, в том числе критериев и процедуры установления смерти человека, правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека [12].

Моментом смерти человека является момент смерти мозга или его биологической смерти (необратимой гибели человека). Диагноз смерти мозга человека устанавливается консилиумом врачей в медицинской организации, в которой находится пациент. В составе консилиума врачей должны присутствовать анестезиолог-реаниматолог и невролог, имеющие опыт работы в отделении интенсивной терапии и реанимации не менее 5 лет. В состав консилиума врачей не могут быть включены специалисты, принимающие участие в изъятии и трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей. Констатация биологической смерти человека осуществляется медицинским работником (врачом или фельдшером) и оформляется в виде протокола установления смерти человека по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 20 сентября 2012 г. № 950. Данный подход видится наиболее правильным, а с учетом его успешной реализации во многих странах, видится возможным в перспективе внедрить его и на территории Российской Федерации.

В связи с общими тенденциями коммерциализации трансплантации, в России появился запрет на куплю-продажу органов и (или) тканей человека, зафиксированный в статье 1 Закон Российской Федерации от 22.12.1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ред. от 29.11.2007 г.).

Законом также косвенно предусмотрена возможность составления квазизавещания в отношении органов и тканей. В России совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пункт 6 статьи 47 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Также необходимо дать обязательное нотариально удостоверенное письменное согласие, если лицо желает на случай смерти передать тело, органы и ткани для использования в медицинских, научных и учебных целях (пункт 1 статьи 68 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Следует определить юридическую природу подобных актов волеизъявления и соотнести их с признаками завещания.

По мнению А.В. Трапезниковой, распорядиться своими органами и тканями на случай смерти лицо может лишь посредством института завещательного возложения в силу общеполезности целей. При этом органы и ткани в наследство не включаются, оценке не подлежат [17]. Скорее всего, это единственный способ задействовать классическую конструкцию завещания относительно человеческих органов и тканей в связи с тем, что предметом возложения в отличие от легата могут быть действия неимущественного характера, а трансплантация органов (тканей) или медицинское, научное, учебное использование тела образует частный случай общей пользы. Душеприказчиком в такой ситуации целесообразно сделать конкретное медицинское учреждение, поэтому следует обсудить вопрос о включении юридических лиц в перечень исполнителей завещания.

Авторы статьи:

Тенетко Алексей Алексеевич, к.ю.н., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Челябинского филиала РАНХиГС

Новокшонова Нина Алесандровна, к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Челябинского филиала РАНХиГС

Воробьева Екатерина Эдуардовна, магистр права Челябинского филиала РАНХиГС

Нестерова Елена Михайловна, к.ю.н., декан юридического факультета Тамбовского филиала РАНХиГС

Шевчук Светлана Степановна, д.ю.н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Ставропольского филиала РАНХиГС

Бирюков Александр Александрович, к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Ставропольского филиала РАНХиГС

Материал подготовлен: 2015 г.