Таким образом, на практике в отношении одного и того же объекта недвижимости складываются разные правовые режимы в зависимости от:

• категории дольщиков – граждан или юридических лиц;
• определения арбитражными судами правовой природы договоров между юридическими лицами и застройщиком;
• участием в отношениях по долевому строительству объекта недвижимости публично-правового образования, которому принадлежит земельный участок.

Гражданам, признавшим за собой в суде общей юрисдикции право собственности на долю в объекте незавершенного строительства, арбитражные суды отказывают в требованиях о включении их в реестр требований кредиторов.

Инвестиционные договоры между юридическими лицами и застройщиком согласно Постановлению № 54 могут квалифицироваться в нескольких вариантах, не предусмотренных ФЗ № 214-ФЗ, что на практике не исключает появление «расщепленного» застройщика. Так, если земельный участок окажется в собственности юридического лица, с которым нет прямой договорной связи у дольщиков – граждан и юридических лиц (по схеме «расщепленного» застройщика), объект незавершенного строительства выводится из конкурсной массы, поэтому требования участников о передаче жилых помещений оказываются не подлежащими удовлетворению.

Арбитражная практика разделилась в квалификации инвестиционных отношений между юридическими лицами и публичными образованиями: одни суды признают эти отношения как договоры простого товарищества (с вытекающими здесь противоречиями между Постановлением № 54 и ФЗ № 427-ФЗ в части момента возникновения права собственности на объект)[1]; в другом случае, ВАС выражает позицию о квалификации договора инвестирования между такими же субъектами в качестве пожертвования[2].

Такой инвестиционный подход не учитывает интересы граждан-дольщиков, государственных и муниципальных заказчиков в одном объекте недвижимости – МКД с различным составом участников. При разной правовой квалификации отношений по долевому строительству с участием граждан, публичных образований, юридических лиц – инвесторов нарушается стабильность гражданского оборота, а гражданам разобраться в хитросплетениях соинвесторов, созастройщиков, оказывается не под силу.

Данный подход полностью выводит участников-юридических лиц из сферы регулирования ФЗ № 214-ФЗ, что создает практически легальную основу расщепленного застройщика, используемого для обмана участников долевого строительства. Таким образом, инвестиционный подход в том виде, в котором он реализуется, искажает смысл долевого строительства жилья и способствует выбору недобросовестного поведения.

Но даже при исключении граждан как участников таких отношений (если предположить введение законодательного запрета на участие граждан в долевом строительстве), двойственность арбитражной практики в квалификации отношений инвесторов, как видно, продолжает существовать. При этом размытая квалификация отношений в сфере долевого строительства с участием юридических лиц – инвесторов, основанная на противоречивом правовом регулировании и правоприменительной практике, не позволяет оценить инвестиционный предпринимательский риск участника – юридического лица, что также не соответствует цели привлечения инвестиций в строительство жилья.

Потребительский подход выражается следующими аспектами:

• исторически отношения по участию в долевом строительстве жилья стали развиваться с целью решения жилищных вопросов граждан;
• в советское время членами ЖСК могли быть только физические лица, что прямо указывает на их потребительские цели. В ЖК РФ с учетом ФЗ № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства в РФ» членство юридических лиц в ЖСК было ограничено;
• Конституция РФ в ст. 40 закрепила гарантии создания условий для осуществления гражданами права на жилище, а также содействия жилищному строительству;
• ВС РФ в обзоре от 19.09.2002 г. распространил на данные отношения подрядную модель и законодательство о защите прав потребителей;
• суды общей юрисдикции, признавая право собственности за дольщиками-гражданами в объектах незавершенного строительства, и распространяя на отношения по участию граждан в долевом строительстве законодательство о защите прав потребителей, также выражают потребительский подход,
• в заключении ДДУ активно участвуют государство, муниципальные образования, приобретая жилые помещения для определенных категорий граждан, нуждающихся в жилье, в целях реализации свои публичных обеспечительных функций.

На современном этапе развития жилищных отношений концепция долевого строительства объектов жилой недвижимости на средства граждан и юридических лиц, а также участия в потребительской кооперации должна стать полноценной, реальной гарантией осуществления именно гражданами своего конституционного права на жилище. Государство должно обеспечить механизм реализации такого права, что подтверждается выводами, сделанными Европейским судом по правам человека в делах «Гладышева против России» и «Вотинцева против России» [14].

Очевидно, что инвестиционный подход находится в конкуренции с потребительским подходом, и не в пользу последнего. Приведенный анализ показывает, что достигнуть баланса указанных подходов в существующем их виде невозможно, что противоречит ФЗ № 214-ФЗ, не способствует его реализации, и как следствие противоречит Конституции РФ, так как нивелирует создаваемые государством условия для развития жилищного строительства и реализации гражданами права на жилище. При этом стремление сторонников инвестиционного подхода в правоприменительной практике обойти требования ФЗ № 214-ФЗ и вытеснить потребительский подход приведет к уничтожению института долевого строительства, в то время как целью сбалансированного инвестиционного подхода может быть только обеспечение потребительского спроса на объекты долевого строительства.

Для решения этой задачи необходимо разработать универсальную модель отношений долевого строительства, построенную на единых принципах и направленную, в первую очередь, на интересы дольщиков-граждан, а затем уже юридических лиц и предпринимателей, с соответствующим распределением рисков и соблюдением баланса интересов. Такая модель должна обеспечить наличие общего правового режима в едином многоквартирном доме, как следствие универсальную практику правоприменения.

Выводы

Для достижения эффективного правового регулирования в сфере участия в долевом строительстве МКД с привлечением денежных средств граждан считаем, что модель отношений по долевому строительству должна выглядеть следующим образом:

• доля хозяйствующих субъектов (за исключением публичных образований), как участников ДДУ должна быть ограничена,
• необходимо привести к единому правовому основанию участие граждан, государства, муниципальных образований, юридических лиц в отношениях по долевому строительству МКД через договор участия в строительстве жилья по ФЗ № 214-ФЗ с государственной регистрацией такого договора. Это, в свою очередь, позволит избежать развития двух и более параллельных правовых режимов в одном объекте недвижимости, обостряющихся в процессе банкротства застройщика.

Иные договоры, предметом которых является привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для вложения в строительство МКД, квалифицировать как ДДУ. При этом по заявлению гражданина к такому договору могут быть применены последствия недействительности сделки (как ничтожной ввиду несоответствия 214-ФЗ), выраженные в денежных требованиях.

Договоры, заключенные с инвесторами в обход ФЗ № 214-ФЗ и сверх ограниченной доли участия в строительстве МКД, должны признаваться ничтожными. Хозяйствующие субъекты в данном случае имеют право требовать только возврата уплаченных по договору денежных средств и лишаются права на получение доли в объекте недвижимости в собственность.

Данная мера позволит избежать на практике недобросовестного поведения, как со стороны застройщиков, так и со стороны инвесторов, поскольку положительного результата от подобных сделок в виде права собственности на объект они не получат,

• необходимо уточнить основания приобретения права собственности в ГК РФ и в ФЗ № 214-ФЗ путем закрепления первоначального способа приобретения права собственности на строящиеся объекты у участников долевого строительства. Это позволит избежать двойственной квалификации ДДУ в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Реформирование оснований возникновения права собственности должно носить системный характер не только в нормах ГК РФ, ФЗ № 214-ФЗ, но и в увязке с ФЗ № 127-ФЗ, что должно обеспечить единообразие судебной практики,
• дела о признании права собственности на доли в объекте незавершенного строительства за дольщиками-гражданами и юридическими лицами необходимо отнести к единой подведомственности или судов общей юрисдикции, или арбитражных судов, чтобы избежать столкновения сложившихся на сегодняшний день практик указанных судов и обеспечить возможность применения равных способов защиты всем категориям дольщиков. В совокупности с принятием единого подхода к основаниям участия инвесторов и граждан в долевом строительстве, это обеспечит один правовой режим отношений по строительству МКД, а в случае банкротства застройщика – исключение объекта незавершенного строительства из конкурсной массы,
• требования граждан по любым договорам, заключаемым с застройщиком (поскольку они впоследствии будут квалифицированы как ДДУ), а также юридических лиц только по ДДУ должны быть обеспечены правом залога на объект строительства. При этом данный вид залога не противоречит концепции первоначального приобретения права собственности на объект долевого строительства за участниками, поскольку обеспечивает будущее право собственности,
• необходимо совершенствовать государственный контроль за деятельностью застройщиков в части долевого строительства МКД, включая разработку методики выявления расщепленного застройщика. Согласно практике ЕСПЧ при наличии достаточных государственных процедур и надзорных функций риск совершения ошибки органом государственной власти должно нести государство, и эти ошибки не должны исправляться за счет заинтересованного лица [14],
• необходимо урегулировать отношения по достройке МКД с учетом концепции собственности участников долевого строительства на незавершенный строительством МКД и включения в состав общего имущества незавершенного строительством МКД земельного участка. В качестве способа достройки может быть использовано создание ЖСК при содействии государства в достройке МКД с полной компенсацией расходов на достройку из бюджета.

Такая модель достройки проблемных объектов недвижимости исходит из единства правового результата ДДУ и ЖСК, а именно, из потребительской сущности этих отношений.

В этом вопросе следует исходить из того, что риск и последствия ненадлежащего контроля за деятельностью застройщиков, привлекающих денежные средства участников долевого строительства, должно нести государство, не перекладывая их на частные отношения застройщика и дольщиков, либо вводя еще посредническое звено в виде банков. Таким образом, по аналогии со ст. 16 ФЗ «О введении в действие ЖК РФ» и ст. 36 ЖК РФ земельный участок под недостроенным МКД должен передаваться безвозмездно участникам долевого строительства или ЖСК и использоваться последним для достройки МКД с прекращением права на указанный земельный участок прежних собственников.

Такой подход находится в единой правовой направленности с логикой выводов, изложенных в п. 66-68 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 10/22 [21]. Принцип следования незавершенного строительством МКД судьбе земельного участка вступает в противоречие с принципом следования доли в праве общей собственности на общее имущество МКД судьбе помещений в нем. Это основано на подчиненном правовом значении земельного участка, как элемента общего имущества МКД (будущего МКД), именно из такого принципа судьбы объектов, земельного участка и МКД, на нем расположенного, исходит жилищное законодательство РФ.

В заключение можно отметить, что предложенные выше изменения в регулировании отношений по долевому участию в строительстве МКД способны решить следующие задачи:

1) исключить проблему «расщепленного» застройщика, поскольку в условиях проведенных законодательных реформ недобросовестным застройщикам станет невыгодно искать обходные пути ФЗ № 214-ФЗ, что станет одной из предпосылок укрепления принципа добросовестности в гражданских правоотношениях;

2) привлечь добросовестных инвесторов в сферу долевого строительства, для которых приоритетными являются единый правовой режим объекта строительства, гарантии целевого инвестирования и приобретения права собственности на вложенные средства. Иная модель долевого строительства с разными правовыми основаниями отношений между застройщиком и инвесторами, застройщиком и дольщиками-потребителями, формирование множественности или расщепленности застройщика выгодна, прежде всего, инвесторам недобросовестным, которые получают возможность неоднократно извлекать выгоду из строительства одного многоквартирного дома. Кроме того, легальная модель расщепленного застройщика, которая оказывается возможной при различной квалификации отношений застройщика и участников – инвесторов, а также альтернативности договорных моделей построения таких отношений формирует существенный коррупционный элемент в механизме контроля за долевым строительством многоквартирных домов;

3) создать благоприятные экономические условия для уменьшения стоимости квадратного метра жилья, поскольку предложенная модель исключает наличие посредников и отношения по участию в долевом строительстве строятся напрямую между застройщиком и потребителем;

4) достичь универсальности практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов в рассмотрении дел, связанных с отношениями по участию в долевом строительстве МКД как граждан, так и юридических лиц;

5) наконец, привести институт долевого строительства к истинно потребительской концепции, с учетом исторических и современных аспектов законодательства и практики правоприменения, поскольку отношения, складывающиеся по ДДУ и вытекающие из членства в ЖСК, по сути своей имеют одинаковую потребительскую направленность, их конечной целью является приобретение гражданами жилья в собственность. Посредством участия в данных отношениях граждане могут реализовать свое право на жилище, гарантированное в ст. 40 Конституции РФ. К тому же, предлагаемые способы совершенствования законодательства о долевом строительстве и варианты достройки незавершенных объектов недвижимости при банкротстве застройщика могут стать основой для экономически доступной реализации гражданами права на жилище.

Автор статьи:

Тарасова Анна Евгеньевна, к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ЮРИФ РАНХиГС

Материал подготовлен: 2015 г.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. Российская газета, 25.12.1993
2. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ. Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, № 1 (часть 1), ст. 14.
3. Жилищный кодекс РСФСР от 24.06.1983 г. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1983 г., № 26, ст. 883.
4. Федеральный закон от 12.12.2011 № 427-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 14.12.2011.
5. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, № 43, ст. 4190.
6. Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Собрание законодательства РФ, 01.03.1999, № 9, ст. 1096.
7. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Российская газета, № 292, 31.12.2004.
8. Федеральный закон от 30.11.2011 г. № 349 «О внесении изменений в Федеральный закон «О содействии развитию жилищного строительства» и отдельные законодательные акты РФ» // Российская газета. 2011. 7 декабря.
9. Закон Российской Федерации от 24.12.1992 № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики». Ведомости СНД и ВС РФ, 21.01.1993, № 3, ст. 99. Прим. Утратил силу с 01.03.2005 в связи с принятием Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ.
10. Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Ведомости СНД и ВС РФ, 09.04.1992, № 15, ст. 766.
11. Закон от 26.05.1988 г. № 8998-XI «О кооперации в СССР». Ведомости ВС СССР, 1988, № 22, ст. 355
12. Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Ведомости СНД и ВС РСФСР, 18.07.1991, № 29, ст. 1005.
13. Апелляционное определение Кировского областного суда от 20.09.2012 г. по делу № 33-3074
14. Дело «Гладышева против России». Бюллетень Европейского Суда по правам человека, 2012, № 6. Дело «Вотинцева против России». Бюллетень Европейского Суда по правам человека, 2010, № 6. http://www.supcourt.ru/second.php
15. «Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» от 19.09.2002 г. Бюллетень Верховного Суда РФ", № 2, 2003.
16. Определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2009 г. по делу № А53-9714/07
17. Определение Ленинградского областного суда 02.02.2012 г. по делу № 33-440/2012.
18. Определение Свердловского областного суда от 19.07.2012 г. по делу № 33-8559/2012
19. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Российская газета. № 5188. 21 мая 2010 г.
20. Указ Президента РФ от 7.05.2008 г. № 715 «О мерах по развитию жилищного строительства» // СЗ.2008. 12 мая
21. Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Вестник ВАС РФ, № 9, сентябрь, 2011.
22. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.10.2012 г. по делу № А45-21735/11.
23. Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2011 по делам № А40-130225/10 54-822, А40-149293/10 105-1290.
24. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2007 по делу № А53-5630/07.
25. Решение Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 15.05.2012 г. по делу № 2-1241/2012
26. Решение Ленинского районного суда г. Кирова от 19.04.2012 г. по делу № 2-1748/2012
27. Решение Никулинского районного суда от 21.04.2011 г. по делу № 2-1826-2011
28. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Подготовлена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009 г. на основании Указа Президента РФ от 18.07.2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».
29. Тарасова А.Е. Москат К. А. Перспективы развития института долевого строительства жилья в России // Закон, № 5, 2013.
30. Тарасова А.Е. Конкуренция технологий: обход закона при параллельности законодательства и правоприменительной практики // Закон, № 9, 2013.

Когда и где изобрели долевое строительство – Русский портал. [Электронный ресурс] : –  http://www.opoccuu.com/dolstroit.htm

[1] Определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.03.2013 № ВАС-18185/12.

[2] Определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.11.2012 № ВАС-12444/12.