Рекомендации.

На основании вышеизложенного можно сформулировать следующие предложения по совершенствованию законодательства.

1. Необходимо дополнить Гражданский кодекс Российской Федерации следующей статьей:

128.1 Объекты гражданских прав со специальным статусом

1. Органы и ткани человека подлежат включению в гражданский оборот. Для целей гражданского законодательства следует использовать следующую классификацию органов и тканей человека:

а) Органы – трансплантанты;

б) Органы и ткани, отчуждаемые в связи с заболеванием в результате оказания медицинской помощи;

в) Органы и ткани, отчуждение которых не связано с заболеванием и (или) медицинским вмешательством.

2. Отношения по поводу органов – трансплантантов регулируются специальным федеральным законодательством.
3. Гражданин имеет право на автономное решение по распоряжению своими органами и тканями как объектами гражданских прав в пределах установленных законом.
4. Органы трансплантанты, и органы, и ткани, отчуждаемые в связи с заболеванием в результате оказания медицинской помощи, являются вещами, ограниченными в обороте.
5. Граждане вправе заключать любые сделки, в том числе возмездные, по поводу органов и тканей, отчуждаемых в связи с заболеванием в результате оказания медицинской помощи, а также органов и тканей, отчуждение которых не связано с заболеванием и (или) медицинским вмешательством.
6. Принять Федеральный закон «О биомедицинских технологиях», в котором будет глава, посвященная трансплантации органов и тканей.
7. В данном законе закрепить следующее:

3.1. Принципы трансплантологии (уважения телесной неприкосновенности, минимального риска донора, несогласия на посмертное изъятие органов, соблюдения очередности в соответствии с «листом ожидания», декоммерциализация операций, приоритета интересов донора)

3.2. определить правовой статус донора

3.3. определить правовой режим органов и тканей человека после их изъятия  для целей трансляции

3.4. определить объем прав по распоряжению телом умершего и его органами

3.5. определить условия правомерной трансплантации (осуществления только в специализированных медицинских учреждениях, наличие специального технического оснащения, послеоперационная терапия для донора, информированное согласие донора при трансплантации от живого донора)

3.6. определить право физического лица на донорство на случай смерти, о чем должна быть отметка в полисе ОМС

3.7. определить виды донорства и их особенности: посмертное и прижизненное донорство.

Также, для решения выявленных недостатков и трудностей в области трансплантации органов и донорства, можно предложить следующие рекомендации.

1. России необходимо ратифицировать ряд международно-правовых актов, регулирующих отдельные наиболее важные личностные права, содержащие основные принципы, определяющие основы трансплантации органов, тканей и их донорства. К наиболее значимым относятся: Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека; Декларация о генетических данных человека 2003 г., Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины (Конвенция Овьедо 1997 г.), Декларация ООН о клонировании человека 2005 г. В настоящее время функционирует Стамбульская декларация о трансплантационном туризме и торговле органами, принятая в 2008 году, к которой Россия также не присоединилась. Однако мы как наблюдатели принимаем консультационное участие при Совете Европы в написании конвенции, связанной с борьбой с незаконным трафиком донорских органов человека. Она практически готова. В работе, кроме Минздрава, от российской стороны принимают участие МИД, МВД, Генпрокуратура.
2. Совершенствование внутреннего законодательства по вопросам трансплантации и донорства. Основным нормативным актом в данной сфере медицины по-прежнему остается закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека», принятый еще в 1992 году, отстающих от реалий современной правовой действительности. Обновление правовой базы необходимо в целях защиты прав донора, реципиента, а также медицинских работников. Например, активное развитие трансплантологической службы в Москве уже привело к нескольким судебным искам против врачей, хотя изъятия органов проводились в полном соответствии с действующим законодательством. Эти случаи получили достаточно тенденциозное освещение в СМИ, для которых тема пересадки органов по-прежнему остается очень популярной.

Необходимо принятие закона о донорстве и трансплантации органов, законопроект которого находится в настоящее время на обсуждении [20]. Он вводит в законодательство понятие медицинской деятельности по трансплантации органов, а также определяет порядок финансирования этой деятельности из федерального и региональных бюджетов, определяет дефиниции основополагающих терминов и понятий. Однако в настоящей редакции данный законопроект имеет ряд недостатков. Например, наличие в опубликованном проекте закона перечня органов, разрешенных к трансплантации при посмертном донорстве. В него входят сердце, легкое и доля легкого, трахея, комплекс сердце—легкое, печень и ее часть, поджелудочная железа и ее часть, кишечник и его фрагменты. Однако, если считать список исчерпывающим, вне закона оказывается целый ряд операций. Например, пересадка комплекса почка — поджелудочная железа, весьма широко практикуемая в США при лечении осложнений диабета 1-го типа, или такие экспериментальные вмешательства, как пересадка конечностей, лица, матки. Считаем, что нет смысла закрывать такой перечень, ограничивать права лиц, имеющих иные органные потребности, на трансплантацию и донорство.

3. Необходимо создание национальных центров, цель которых заключается в координации работы в области донорства и трансплантации. Свою работу они могут осуществлять в рамках международных документов, в частности, Руководящими принципами донорства и трансплантации органов и тканей, принятыми Всемирной организацией здравоохранения. Кроме того, при Совете Европы функционирует специальный комитет, издающий методические рекомендации по более узким вопросам трансплантации и донорства.
4. Провести обширную работу по популяризации трансплантации органов. Здесь показательна российская политика, в том числе и региональная, по донорству крови и ее компонентов, а также зарубежный опыт. Самое большое количество трансплантаций органов проводится в Испании. Там как раз к этой проблеме привлекают внимание СМИ, которые постоянно публикуют материалы о том, сколько людей спасено с помощью трансплантаций, и создают положительный образ тех людей, которые при жизни дают свое согласие на то, чтобы при внезапной смерти их органы были забраны для спасения других людей. На входах в церквях там написано: «Не забирайте свои органы на небо - они нужны здесь, на земле». Папа Римский Иоанн Второй на вопрос российского хирурга-трансплантолога Валерия Шумакова, осуществившего в России первую пересадку сердца, как он относится к донорству органов и трансплантации, ответил, что люди, которые при жизни дают согласие быть донором после их смерти, совершают богоугодное дело [16].
5. Установить действенный механизм реализации права на трансплантацию, а также ответственность лиц, нарушивших его.

Опубликованная версия нового законопроекта основывает этот механизм на следующей схеме: перед изъятием органов медицинское учреждение обязано известить о смерти пациента его родственников, которые, в свою очередь, могут выразить согласие либо несогласие на изъятие органов. Однако если в течение 2 часов после констатации смерти попытки связаться с семьей умершего не увенчались успехом, он становится донором по умолчанию.

Детское донорство регулируется отдельно, изъятие органов умершего ребенка возможно только при наличии письменного согласия его родителей. Предложенные формулировки оставляют широкое пространство для трактовок, так что более чем вероятно, что они будут уточнены в новой версии закона, скорее всего — в сторону дальнейшего ограничения презумпции согласия. Не исключено и прямое введение принципа испрошенного согласия, в соответствии с которым изъятие органов будет возможно только при наличии письменно зафиксированного разрешения самого донора либо его родственников.

Важнейшим элементом организации трансплантации является создание всероссийского регистра волеизъявлений граждан, позволяющего всем желающим заранее заявить о своем согласии стать донором после смерти. В случае введения принципа испрошенного согласия такие люди станут основным ресурсом донорских органов для трансплантаций. Необходимо предусмотреть защиту данных о волеизъявлении гражданина в целях исключения возможных злоупотреблений. Также требуется формирование базы посмертных доноров, базы прижизненных доноров и базы реципиентов.

Данный конкретный правовой конфликт возможно решить, обращаясь к опыту ряда государств (США, Германия). Там проводится большая разъяснительная работа о пользе согласия на изъятие органов, тканей, клеток для спасения тяжелобольных, и оно заносится в карточку донора, которую он носит при себе или в водительском удостоверении.

В Законе «О трансплантации» установлено также, что купля-продажа органов и (или) тканей человека влечет уголовную ответственность, однако данным запретом Российское государство, во-первых, исключило лишь одну из возможных сделок с объектами трансплантации, не поименовав остальные, например дарение, а во-вторых, так и не предусмотрело соответствующий состав преступления в Уголовном кодексе РФ. Следует отметить, что запрет на одну из сделок не исключает иные, что оставляет проблему признания гражданско-правовой природы объектов трансплантации неразрешенной. Также российский законодатель не определил возможности использования договорного механизма в регулировании отношений прижизненного и посмертного донорства.

Часть 1 ст. 120 УК РФ предусматривает ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения. Квалифицированным видом данного преступления является его совершение в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной зависимости от виновного (ч. 2 ст. 120) [22].

Норма об ответственности, предусмотренная УК РФ, далека от совершенства. В уточнении нуждается объективная и субъективная стороны преступления, круг потерпевших. Понятие беспомощного состояния как квалифицирующего признака правильнее было бы заменить на особую уязвимость потерпевшего, по примеру УК Франции 1992 г. Необходимо восполнить пробел в уголовно-правовом регулировании трансплантологии и установить ответственность за куплю-продажу органов и (или) тканей.

Есть мнение о необходимости применения к совершеннолетним лицам, зарегистрировавшим в регистре волеизъявлений отказ от посмертного донорства, негативные последствия в виде непредоставления таким гражданам аналогичной помощи. В некоторых странах есть преференции для доноров органов, но полный отказ в трансплантологической помощи людям, которые сами не желают становиться донорами, представляется слишком жесткой мерой. Придавать этому положению легальную форму считаем не верным.

6. Одним из оптимальных вариантов разрешения выявленных проблем может послужить легализация в российском государстве терапевтического клонирования. Клонирование – это современный метод генетики, который позволяет получать ткани, отдельные органы и, возможно, копии людей. На сегодняшний день существуют всего два вида клонирования – репродуктивное и терапевтическое. Стоит сказать, что достижения в области терапевтического клонирования уже нашли своё применение в практической медицине и могут быть использованы для лечения заболеваний, которые ранее считались неизлечимыми. Считаем возможным принятие Закона «О терапевтическом клонировании», регламентирующего отношения, возникающие в сфере клонирования в целях спасения жизни людей. Полагаем, что положения данного закона должны, прежде всего, определять гарантии прав, регулировать новые специальные методы лечения, закреплять основания для использования технологий терапевтического клонирования, а также требования для проведения данного процесса. Необходимо указать права и обязанности его участников, их ответственность за нарушение законодательства. По нашему мнению, будет разумно постепенно вводить терапевтическое клонирование на территории Российской Федерации.

Резюмируя, можно сделать вывод, что среди основных причин отставания — устаревшее законодательство, отсутствие полноценной трансплантологической службы, непопулярность посмертного донорства. То, что ситуацию необходимо срочно менять, хорошо понимают и в Минздраве, и в правительстве. Работа над новым законом о трансплантации органов началась еще в 2013 году, с тех пор документ неоднократно перерабатывался, однако окончательной ясности об основных его положениях до сих пор нет.

Динамика развития донорства и трансплантации органов может быть разной, так как находится в зависимости от целого ряда факторов (управляемых и неуправляемых) – социально-экономическое развитие страны, финансирование высокотехнологичной медицинской помощи, обновление законодательства, подготовка кадров, общественное мнение и др.

Авторы статьи:

Тенетко Алексей Алексеевич, к.ю.н., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Челябинского филиала РАНХиГС

Новокшонова Нина Алесандровна, к.ю.н., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Челябинского филиала РАНХиГС

Воробьева Екатерина Эдуардовна, магистр права Челябинского филиала РАНХиГС

Нестерова Елена Михайловна, к.ю.н., декан юридического факультета Тамбовского филиала РАНХиГС

Шевчук Светлана Степановна, д.ю.н., профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Ставропольского филиала РАНХиГС

Бирюков Александр Александрович, к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Ставропольского филиала РАНХиГС

Материал подготовлен: 2015 г.

1. Волож З.Л. Право на кровь // Вестник советской юстиции. 1928. N 7. С. 216;
2. Ковалев М.И. Юридические проблемы современной генетики // Государство и право. 1995. N 6. С.20
3. Комиссия Правительства по законопроектной деятельности одобрила внесённый Минздравом законопроект о биомедицинских клеточных продуктах//http://government.ru/activities/16620/
4. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб., 1897. С.157
5. Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994. С.101
6. Красновский Г.Н. Биоэтические и уголовно-правовые проблемы в законе Российской Федерации о трансплантации органов и (или) тканей человека // Государство и право. 1993. N 12. С.74-75
7. Майфат А.В., Лисаченко А.В. Тело человека, его отдельные части как объекты правового воздействия: Некоторые предложения для обсуждения // Юридический мир. 2002. N 2. С. 5.
8. Минздрав: число трансплантаций в России выросло в два раза // РИА Новости. – URL.: http://ria.ru/society/20140528/1009704909.html#ixzz3n3YUoOO3 (дата обращения 01.10.2015 г.)
9. Нестерова Е.М. Личностные (соматические) права в системе прав человека: дис. … канд.юрид.наук. М., 2014. 197 с.
10. Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» // Вестник Конституционного Суда РФ. – 2004. - № 3.
11. Пальцев М.А. Биотехнологии и биобезопасность: проблемы и перспективы. // URL: http:// www.mma.ru/article/id9430/from2 (дата обращения 01.10.2015 г.).
12. Постановление Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. № 950 «Об утверждении Правил определения момента смерти человека, в том числе критериев и процедуры установления смерти человека, Правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека» // Собрание законодательства РФ. – 2012. - № 39. - 24 сентября. - Ст. 5289.
13. Приказ Минздрава РФ от 20 декабря 2001 г. № 460 «Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга» // Российская газета. – 2002. - № 18. - 30 января.
14. Сборник международных актов по здравоохранению. М.: Норма, 1999. С. 234 - 235.
15. Суховерхий В.Л. Гражданско-правовое регулирование отношений по здравоохранению // Советское государство и право. 1975. N 6. С.109; Маргацкая Н. Гражданско-правовые вопросы трансплантации и донорства // Вестн. Моск. ун-та. Сер.11, Право. 1980. N 2. С.84-85
16. Трансплантология в России: когда все изменится? // URL.: https://health.mail.ru/news/chto_novogo_s_transplantologiey_v_rossii/ (дата обращения 01.10.2015. г.)
17. Трапезникова А.В. Обязательная доля в наследстве: монография. Челябинск: Полиграф-Мастер, 2012. С. 103.
18. Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле» // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 3. - 15 января. - Ст. 146
19. Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» // Российской газете. – 2011. - № 263. - 23 ноября. – 263.
20. Федеральный закон РФ (проект) «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации (пересадке)». URL.: http://img.rg.ru/pril/article/83/65/31/transplantaciia-proekt.doc (дата обращения 01.10.2015 г.)
21. 119a «Transplantationsmedizin» // Angenommen in der Volksabstimmungvom 7. Febr. 1999 (BB vom 26.Juni 1998, BRB vom 23. März 1999 — AS 1999 1341; BBl 1997 III 653, 1998 3473, 1999 2912 8768). URL: http://www.admin.ch/ch/d/sr/101/a119a.html.
22. Bundesverfassung der SchweizerischenEidgenossenschaftvom 18. April 1999 (Stand am 1. Januar 2011) // Angenommen in der Volksabstimmungvom 18. April 1999 (BB vom 18. Dez. 1998, BRB vom 11. Aug. 1999 — AS 1999 2556; BBl 1997 I 1, 1999 162 5986). URL: http://www.admin.ch/ch/d/sr/101/index.html.
23. Deutsche StiftungOrgantransplantation (DSO). URL: http://www.dso.de/organspende-und- 
transplantation/gesetzliche-grundlagen/ausfuehrungsgesetze-der-laender.html.
24. Deutscher Bundestag Drucksache 17/9030. — 17. Wahlperiode. — 21.03.2012. — P. 7-13 // EntwurfeinesGesetzeszurRegelung der EntscheidungslösungimTransplantationsgesetz. 
URL: рttp://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/090/1709030.pdf.
25. Mitochondrial Donation A consultation on draft regulations to permit the use of new treatment techniques to prevent the transmission of a serious mitochondrial disease from mother to child [Электронный ресурс]: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/285251/mitochondrial_donation_consultation_document_24_02_14_Accessible_V0.4.pdf