Жилищная политика Советского Союза базировалась на управлении государственным и общественным жилищными фондами, государственном распределении жилья следующими способами:

1) участие граждан в жилищных кооперативах (в том числе жилищно-строительных кооперативах);

2) наем жилья (в дальнейшем, с принятием Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики» [9], стал именоваться «социальный наем»).

Переход от советской жилищной политики распределения жилья к жилищной политике российского государства, основанной на Конституции РФ, осуществлялся более 10 лет, подтверждением чему явилась продолжительная разработка ЖК РФ [2] и иных законов, регламентирующих новые формы приобретения жилья с учетом развития частной собственности и свободы экономической деятельности. Это не могло не отразиться на самом развитии общественных отношений.

Такой переход показал концептуальное отставание правового регулирования от фактически развивающихся отношений, имеющих новую экономическую основу, поскольку вплоть до принятия ЖК РФ и введения его в действие применялись такие законодательные акты РСФСР в сфере жилищного строительства и жилищного обеспечения, как ЖК РСФСР [3] и Закон «О кооперации в СССР» [11].

Даже с принятием части первой и второй ГК РФ и закреплением общедозволительных принципов регулирования гражданских отношений, законодательное регулирование строительства доступного жилья не получило специально проработанной нормативной основы. Поэтому отношения долевого строительства жилья стали развиваться с использованием различных правовых моделей, смешанных между собой. В то же время долевое строительство имеет свои исторические корни, причем известные также из советского жилищного законодательства.

Развитие института долевого строительства жилья начинается с латиноамериканских стран (Аргентина, Чили, Сальвадор). В Аргентине оно получило название «строительство по справедливости». Суть этой модели заключалась в приобретении дольщиком ценных бумаг – акций, номинал которых выражался в квадратных метрах. Обменять эти акции на жилое помещение можно было только при накоплении достаточного их количества. Необходимо отметить, что в Аргентине долевое строительство возникло для решения жилищных вопросов граждан в сложных экономических условиях, сопряженных с гиперинфляцией. Введение данного института позволило увеличить количество собственников жилья в десять раз [31] и снять социальную напряженность.

Подобно аргентинскому «строительству по справедливости», в опыте СССР было участие граждан в ЖСК, где участник также приобретал пай. Членами кооператива могли быть только физические лица, основанием для принятия в члены кооператива являлась нуждаемость в жилье или в улучшении жилищных условий, гражданин мог быть членом только одного кооператива. Граждане, вступившие в кооператив, выбывали из очереди на предоставление жилья по жилищному найму.

Привлечение денежных средств участников долевого строительства по аргентинской модели носит характер корпоративности, поскольку средства привлекались акционерным обществом. Именно корпоративный характер этих отношений роднит аргентинскую модель с советскими и современными ЖСК, как потребительским кооперативом. В частности, с учетом Концепции развития гражданского законодательства РФ [28] приняты изменения ГК РФ, по которым жилищные кооперативы отнесены к виду некоммерческих корпораций, поскольку по своей организационной структуре они построены на началах членства (параграф 6 глава 4 ГК РФ). Таким образом, модель ЖСК (современного периода, сохранившая преемственность от советских жилищных кооперативов) по своей правовой природе схожа с моделью долевого строительства, возникшей в Аргентине, в то время как жилищно-кооперативная форма приобретения жилья известна гораздо раньше аргентинской модели.

С переходом к рыночной экономике нормы о ЖСК продолжали действовать, но они оказались не реализуемыми, поскольку ЖК РСФСР и другие жилищные нормативные акты не получили в новых экономических условиях адекватно проработанную и приемлемую для провозглашенных принципов правовую замену или адаптивную форму. В Советском государстве ЖСК организовывались при органах государственной власти, государственных учреждениях и предприятиях, поддерживались государством путем предоставления различных льгот, осуществляли свою деятельность под контролем государства и в соответствии с установленной жилищной политикой, которой отвечало и нормативное регулирование. А адаптированный вид нормы о ЖСК получили только в ЖК РФ, вступившим в силу с 01.03.2005 года, в котором жилищные кооперативы основаны на частной собственности (ст. ст. 110, 111 ЖК РФ)[1].

Вплоть до принятия ЖК РФ отраслевое законодательство закрепляло нормы о предоставлении жилья всем нуждающимся гражданам, в то время как экономической основы для такого предоставления в виде государственного жилищного фонда уже было недостаточно. При этом гарантии в РФ в содействии жилищному строительству и обеспечении доступным жильем еще не сформировались и не были подкреплены нормативной базой [20].

В период становления новых экономических отношений наиболее распространенными стали следующие договорные модели приобретения жилья: долевого участия в строительстве (законом не был закреплен такой вид договора, и обозначался так самими участниками), предварительные договоры купли-продажи жилого помещения или доли в объекте недвижимости, договор простого товарищества (о совместной деятельности), займа, инвестирования, выдача векселя для последующей оплаты им жилого помещения в многоквартирном доме (МКД), внесение денежных средств и (или) иного имущества в качестве вклада в складочный капитал товарищества на вере.

При анализе таких сделок достаточно сложно было определить правовую природу отношений между дольщиком, застройщиком и созастройщиком, а также способ возникновения права собственности на объекты долевого строительства. На практике созастройщик не вступал в договорные отношения с дольщиками, а сам мог иметь материальные требования к застройщику в части объектов долевого строительства, при этом являясь собственником земельного участка, занятого под строительство многоквартирного дома. К тому же заключаемые договоры с дольщиками не подлежали государственной регистрации, что влекло риски «двойных» продаж.

Такая модель отношений по долевому строительству близка развивающейся в свое время схеме в Великобритании, где в отличие от стран Латинской Америки, денежные средства вкладывались не в акции, паи или доли, а в квадратные метры будущей недвижимости. Недобросовестные предприниматели спешили воспользоваться этим, в связи с чем долевое строительство стало ассоциироваться с «продажей воздуха», ведь предметом договора становились еще несуществующие квадратные метры [31].

Для ориентирования дольщиков в новых складывающихся отношениях по долевому строительству жилья Верховный Суд РФ 19.09.2002 г. издал обзор судебной практики [15], в котором сопоставил данные отношения с подрядоподобными и выделил их потребительский аспект, указав на необходимость применения к отношениям по участию граждан в долевом строительстве жилья норм Закона РФ «О защите прав потребителей» [10]. ВС РФ отношения по долевому строительству жилья были отнесены к подрядным, на них распространен первоначальный способ приобретения права собственности.

В целях защиты прав и интересов лиц, вкладывающих денежные средства в строящиеся объекты недвижимости 30.12.2004 г. был принят ФЗ № 214-ЗФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [7], который вошел в пакет жилищных законов, вместе с ЖК РФ, направленных на утверждение новой жилищной политики в России и установление приемлемого и действенного механизма ее правового регулирования.

ФЗ № 214-ФЗ закрепил обе модели привлечение средств на строительство жилья: договор участия в долевом строительстве (ДДУ) и жилищно-строительный кооператив, в то время как обе модели по существу относятся к одному институту долевого строительства жилья с общей целевой направленностью – приобретение жилья в собственность участника (члена).

В число жилищных вошли только отношения по созданию и деятельности ЖСК, но не долевое строительство по ДДУ (ст. 4 ЖК РФ).

Это привело к нарушению системности в правовой регламентации двух моделей долевого строительства жилья и отсутствию их понятного соотношения на практике. Так, целью ЖСК выступает удовлетворение потребностей граждан в жилье. Членство же юридических лиц в ЖСК с внесением изменений в ЖК РФ в 2011 г. [4] было ограничено случаями, установленными законом. Подобных ограничений для участников ДДУ закон не устанавливает, среди них могут быть как граждане, так и юридические лица. Механизм правового регулирования двух моделей одного института использован принципиально различный: в ЖСК – нормы частного порядка, диспозитивный метод, корпоративное решение всех вопросов членами; в ДДУ – большая доля императивного регулирования, установление жестких требований к договору и его условиям, регламентация исполнения договора.

На практике недобросовестные застройщики подменяют или же смешивают одну модель с другой, обходя тем самым установленные для каждой модели обязательные условия. Очень часто создаются фиктивные ЖСК, без формирования членских отношений, которые заменяются договорными, без соблюдения обязательных требований, предъявляемых к ДДУ ФЗ № 214-ФЗ, что создает для «дольщиков» целый ряд рисков:

1) вступая в кооператив, пайщик выплачивает паевые взносы, размер которых законодательством не регулируется, а устанавливается уставами самих кооперативов;

2) заключенный договор о членстве в кооперативе (или подменяющий ДДУ) может не содержать конечной стоимости жилого помещения, сроков сдачи объекта строительства и не подлежит государственной регистрации;

3) реестр членов кооператива не ведется и не размещается в официальных источниках (исключение составляют ЖСК, создаваемые при содействии государства согласно ФЗ № 161-ФЗ);

4) все риски незавершенного строительства возлагаются на дольщиков-пайщиков, так как у них возникают исключительно денежные требования к кооперативу;

5) к отношениям, вытекающим из членства в кооперативах, не применяется законодательство о защите прав потребителей.

С одной стороны, закрепление за каждым членом кооператива конкретного объекта в виде жилого помещения в МКД обеспечивается посредством членских отношений и размера паевого взноса (ч. 1 ст. 124 ЖК РФ). Устанавливается требованием о том, что количество членов не должно превышать количество жилых помещений в строящемся доме (ч. 1 ст.112 ЖК РФ). ЖСК является застройщиком многоквартирного дома, осуществляющим его строительство на принадлежащем кооперативу земельном участке (ч. 3 ст. 110 ЖК РФ). Однако регулирование отношений строительства и контроль за ЖСК отданы на откуп внутричленским отношениям. Поэтому, с другой стороны, отмеченные пробелы в отношениях строительства, включая определение объекта, сроков строительства и других условий регулируются в договорах между членами и ЖСК, порядок заключения которых законодательством не регламентирован, что не исключает риска превышения числа членов в сравнении с количеством жилых помещений, а также фиктивности самого ЖСК.

Договорный элемент в отношениях долевого строительства посредством ЖСК размывает границы отличий между двумя моделями долевого строительства (чисто договорной и корпоративной), а обычный, основанный на членстве граждан кооператив чаще используется, как форма злоупотреблений в области долевого строительства ввиду скудной регламентации этой модели.

ЖСК как корпоративная структура оправдывает себя в тех отношениях по долевому строительству, которые осуществляются при содействии и контроле со стороны государства или муниципальных образований и призваны обеспечивать жильем определенные категории нуждающихся в жилье граждан. Также модель ЖСК должна использоваться, на наш взгляд, в отношениях по достройке многоквартирных домов обманутых дольщиков при наличии специального регулирования таких отношений.

Поэтому введение инструмента государственной регистрации договоров, регулирующих членство в ЖСК, представляется мерой сомнительной при сохранении параллельно модели ДДУ.

Таким образом, модель ЖСК может использоваться, как специальная, для долевого строительства в случаях, установленных законом, при соответствующей правовой регламентации гарантий прав граждан на строящееся жилье (аналогично советскому опыту, но с учетом изменившейся функции государства в вопросах жилищного обеспечения граждан; модели ЖСК по ФЗ № 161-ФЗ; варианту достройки многоквартирного дома в деле о банкротстве застройщика[2];  при строительстве малоквартирных жилых домов).

Договорная модель долевого строительства, основное регулирование которой предусмотрено ФЗ № 214-ФЗ, несмотря на неоднократные изменения закона, также не защищает дольщиков от рисков незавершенного строительства и обходных схем привлечения их средств.

Одной из основных проблем, на наш взгляд, является неопределенность в квалификации основания (способа) приобретения права собственности на строящееся жилье у участника долевого строительства.

В целях стабильности имущественного оборота вопрос установления оснований приобретения права собственности отнесен к области императивных норм гражданского законодательства.

В статье 218 ГК РФ названы основания приобретения права собственности, которые можно подразделить на первоначальные и производные, перечень их является закрытым.

Суть отличия первоначальных и производных способов приобретения права собственности заключается в наличии/отсутствии правопредшественника, прямой юридической связи с ним последующего правообладателя и волевого акта передачи права от одного лица к другому.

При попытке правовой квалификации ДДУ мы сталкиваемся с некоторым дуализмом в нормах самого ФЗ № 214-ФЗ, из которых нельзя однозначно сделать вывод о конкретном способе приобретения права собственности на объект строительства. В ГК РФ такой договорный вид, как ДДУ отсутствует. При этом приобретение права собственности, основанное на договоре, не всегда относится к производным, например, из договора подряда заказчик впервые приобретает право собственности на созданную подрядчиком вещь. Отношения долевого строительства по договорной модели до появления ФЗ № 214-ФЗ согласно разъяснениям ВС РФ подлежали регулированию нормами о подряде.

Закрепление самостоятельного вида ДДУ в ФЗ № 214-ФЗ не устраняет  квалификацию первичного способа приобретения права собственности,  хотя и прямо ее не закрепляет. В долевом строительстве застройщик меньше всего лично нуждается в праве на объект строительства, его интерес основан на получении прибыли от реализации таких объектов, что подтверждается целевой направленность правового регулирования указанных отношений (п. 1 ст. 1 ФЗ № 214-ФЗ).

В то же время можно выделить признаки ДДУ, как производного способа приобретения права собственности, так и первоначального.

На производный способ указывают:

1) договорное основание;

2) обязанность застройщика регистрировать за собой право собственности на объект при возникновении проблем с его достройкой (п. 5 ст. 13 ФЗ № 214-ФЗ);

3) после заключения ДДУ объект находится в залоге у дольщиков, а разве может собственник имущества быть залогодержателем этого имущества?

На первоначальный способ указывают следующие признаки:

1) у застройщика при строительстве объекта нет цели создать объект для себя и оформить право собственности на него;

2) при достройке объекта недвижимости право собственности на помещения в нем возникает первоначально у участников долевого строительства и регистрируется впервые за ними;

3) право залога на объект незавершенный строительством закрепляется за дольщиком в период, когда права собственности на готовый объект еще не возникло, при этом застройщик также не является собственником данного объекта. Право залога в таком состоянии может просуществовать до первичной регистрации права собственности на жилое помещение в сданном в эксплуатацию МКД за участником, не опираясь до этого момента на чье-либо право собственности. Таким образом, в указанных отношениях возникает особый вид залога, обеспечивающий будущее право собственности, здесь конструкция собственник-залогодатель (не собственник – залогодержатель) не работает;

4) до вступления в силу ФЗ № 214-ФЗ судебная практика квалифицировала договорный способ приобретения права собственности на объект, возведенный на средства дольщиков (инвесторов), как первоначальный способ.

Двойственность правовой квалификации ДДУ по способу приобретения права собственности породила развитие противоположной судебной практики.

С принятием Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54 [19] позиция ВАС РФ сводится к производному способу, поскольку не приемлет первоначального способа приобретения права собственности у участников долевого строительства на недвижимость, возводимую за их счет, на примере участников юридических лиц. Модель отношений застройщика и дольщиков определяется через договор купли-продажи будущей недвижимости. Тем самым ВАС РФ вводит практику правоприменения, противоположную практике судов общей юрисдикции. Указанное Постановление разграничивает основания приобретения права собственности на объект долевого строительства для граждан и юридических лиц через систему двух договоров: ДДУ и договора купли-продажи будущей недвижимости для юридических лиц. Тем самым усугубляя положение дольщиков, вводя иное основание возникновения права собственности, чем закреплено в ФЗ № 214-ФЗ. При этом делается общий вывод о возникновении основания для признания права собственности на объект строительства за застройщиком, которому принадлежит право на земельный участок.

Вместе с этим, данное разъяснение суда не основано на нормативной природе регулирования отношений по долевому участию в строительстве, а также не учитывает историческое развитие рассматриваемого института в РФ.

Вторжение в основания приобретения права собственности на объекты долевого строительства сделано в ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ (в ред. от 12.07.2011 г. № 210-ФЗ) [5], установившем особенности банкротства застройщиков. Данный закон еще более расширил перечень оснований, признаваемых как основания возникновения прав у дольщиков, фактически узаконив квазиспособы привлечения их средств, в том числе и противоречащие ФЗ № 214-ФЗ, с целью включения требований, вытекающих из них в реестр требований участников долевого строительства.[3] ФЗ № 127-ФЗ делает юридически безразличным в деле о банкротстве, каким способом привлекались средства участников.

Отсутствует четкость в определении первоначальной или производной природы этих способов. Так, если в отношении застройщика возбуждено дело о признании его банкротом, иски о признании права собственности на объекты долевого строительства возможно предъявить только в деле о банкротстве, это относится ко всем участникам – гражданам и юридическим лицам [17]. Таким образом, ФЗ № 127-ФЗ исходит из закрепления одновременно производной и первоначальной природы прав участников-дольщиков на объекты долевого строительства (возможность предъявления требования о праве на помещение, передача всего здания на достройку – ст. 201.10, включение объектов долевого строительства в конкурсную массу застройщика, если он является владельцем земельного участка и др.).

Если же право собственности на объект долевого строительства ранее уже было признано судом общей юрисдикции за гражданином, то включение требования такого дольщика в реестр требований о передаче жилых помещений или включение денежного требования в конкурсную массу оказывается невозможным, поскольку участник уже собственник объекта незавершенного строительства в соответствующей доле [22]. В части таких долей объекты недвижимости не могут составлять конкурсную массу, однако граждане, получившие решения судов общей юрисдикции о признании за ними права собственности, оказываются по сути бесправными из-за столкновения правовых подходов.

В практике судов общей юрисдикции используется выработанный еще ВС РФ в обзоре от 19.09.2002 г. подход о первоначальном способе приобретения права собственности из отношений долевого строительства жилья, основанных на договоре [27].

Позиция же арбитражных судов в таких спорах до принятия Постановления ВАС № 54 разделялась:

1) одни арбитражные суды отказывали в признании права собственности на долю в объекте незавершенном строительством за участниками-дольщиками [16, 24];

2) другие же, наоборот, удовлетворяли требования дольщиков-юридических лиц. В частности, по делу № А40-130225/10 [23] суд применил к инвестиционным отношениям нормы Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» [12] и ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» [6], согласно которым объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до окончания реализации инвестиционного контракта.

После принятия Постановления № 54 позиция арбитражных судов единогласно сводится к отказу в удовлетворении таких требований, что отражается и на положении граждан-собственников долей в делах о банкротстве застройщика.

Несмотря на складывающуюся практику арбитражных судов, законодательство развивается несколько иначе.

Так, ФЗ от 12.12.2011 г. № 427-ФЗ [4] закрепил первоначальный способ приобретения права собственности у инвесторов на объект строительства. Это привело к развитию противоположной арбитражной практики уже после Постановления № 54, поскольку содержащиеся в нем разъяснения в части производного основания приобретения права собственности на объект строительства у участника вступили в противоречие с указанным законом.

В результате бессистемного законодательного регулирования, вторжения иных законов и правоприменительной практики в императивную сферу гражданского права в области оснований возникновения права собственности, закрепленных в ст. 218 ГК РФ складываются следующие противоречивые правовые режимы:

1) суды общей юрисдикции удовлетворяют иски граждан-участников о признании права собственности на доли в объекте незавершенного строительства. В случае банкротства застройщика, граждане – собственники долей конкурируют с застройщиком. Их участие в деле о банкротстве является спорным и не урегулировано законодательно;

2) в деле о банкротстве сталкиваются дольщики – граждане и юридические лица, имеющие различные основания возникновения права собственности, поскольку их по-разному устанавливают ФЗ № 214-ФЗ, ФЗ № 127-ФЗ (§ 7 гл. 9) и Постановление № 54. В результате арбитражные суды не всегда усматривают основания для признания требований кредиторов – участников долевого строительства обоснованными (дело А40-91655/2010); а установленные права требования (обязательственные) одних кредиторов могут вступать в конкуренцию с правами (вещными) других кредиторов при отсутствии равных гарантий защиты и обеспечения общих моделей достройки объектов.

Таким образом, концептуальное противоречие между собой ФЗ № 127-ФЗ, ФЗ № 214-ФЗ, ФЗ № 427-ФЗ, Постановление № 54 отражается на правоприменительной практике арбитражных судов.

Анализируя историю развития института долевого строительства, опыт советских ЖСК и складывающуюся правоприменительную практику можно выявить следующие подходы к квалификации отношений по участию в долевом строительстве объектов недвижимости:

1) инвестиционный подход;

2) потребительский подход.

Арбитражные суды являются сторонниками инвестиционного подхода, что подтверждается Постановлением № 54.

Во-первых, Постановлением № 54 было сделано разграничение способов приобретения права собственности на объект долевого строительства в зависимости от группы дольщиков. Привлечение денежных средств граждан для строительства многоквартирного дома осуществляется только на основании ФЗ № 214-ФЗ. Квалификация же договоров о привлечении денежных средств юридических лиц оказалась выведена из сферы ФЗ № 214-ФЗ и является спорной. Исходя из данного постановления, усматривается три возможных варианта определения правовой природы таких договоров инвестирования – договор купли-продажи будущей вещи, простого товарищества и строительного подряда.

Во-вторых, в Постановлении № 54 указывается на преимущество собственника земельного участка по сохранению за собой объекта незавершенного строительства. Такая регламентация, однако, идет вразрез с принятым ФЗ № 427-ФЗ, согласно которому у субъектов инвестиционных отношений возникает общая долевая собственность на объект строительства до государственной регистрации права собственности на него.

В-третьих, отмеченное расхождение ставит инвесторов в затруднительное положение, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности, поскольку в Постановлении № 54 не разъяснены вопросы определения правовой природы договоров инвестирования с участием публичных образований.

Продолжение в части 3